Pradėti reiktų nuo to, ko nėra mano pasisakyme.
Pirmiausia, aš netrankau kumščiu į stalą ir nekaltinu Konkurencijos tarybos „mosuojant baudų vėzdu“. Pastebėjau tik tai, kad tokie kaltinimai pasipila po to, kai kažkas yra nubaudžiamas, tačiau pats tokių apibendrinimų nedarau.
Priešingai, pagrindinė mano viešo pasisakymo mintis ir buvo ta, kad nubaudimo už konkurencijos pažeidimus klausimas yra gerokai sudėtingesnis nei dažnai tai yra pateikiama viešojoje erdvėje naudojant tokią terminologiją kaip „baudų vėzdas“ ar pan. Beje, būtent dėl to ir savo nuomonėje išreiškiau poziciją, kad problema, kaip ją matau, yra platesnio pobūdžio nei vienos institucijos veiklos klausimas.
Taip pat labai aiškiai nurodžiau, kad esu angažuotas šiuo klausimu, nes atstovauju įmones tokiose bylose. Kita vertus, būtent dėl to ir galiu pateikti konkrečius pavyzdžius, kurie, mano galva, iliustruoja problemą. Juk pati institucija teigia, kad diskusijai reikia faktų.
Taigi, įspūdis susipažinus su Konkurencijos tarybos atsakymu yra dvejopas. Viena vertus, džiaugiuosi, kad institucija atsakė ir kilo šiokia tokia polemika. Kita vertus, liūdina tai, kad bandymas diskutuoti apie konkrečias problemas yra prilyginamas „stalo trankymui“, o ir pačiuose institucijos komentaruose esminiai dalykai taip ir nėra paliečiami.
Tačiau, apie viską iš eilės. Kadangi Konkurencijos tarybai mano nuomonėje pritrūko „faktų“ arba „teisės“, tai ir pakalbėkime apie tai.
Pirmiausia, Konkurencijos taryba savo atsakyme akcentuoja, kad baudų dydį nulemia įstatymas. Tai yra teisė. Teisės aš neginčiju. Savo pasisakyme aš labai aiškiai pasisakiau, kad nesiruošiu įrodinėti, jog baudos už konkurencijos pažeidimus turi būti kuo mažesnės ar kad konkurencijos pažeidimai nedaro žalos. Todėl supratimo apie teisę lygmenyje su Konkurencijos taryba esame ten pat.
Problema, į kurią atkreipiau dėmesį savo nuomonėje, yra susijusi ne su įstatymu, bet su Konkurencijos tarybos diskrecija. Konkrečiau, aš atkreipiau dėmesį į situacijas, kai reikšmingas baudos išaugimas yra nulemtas pačios institucijos diskrecinio sprendimo.
Štai čia ir yra niuansas, kurį Konkurencijos taryba savo atsakyme ignoruoja. Paimkime kad ir mano minėtą pavyzdį apie solidarios atsakomybės taikymą grupės įmonėms. Konkurencijos taryba teisingai nurodo, kad solidarią atsakomybę už konkurencijos pažeidimus Europos Komisija taiko nuo 1972 m. Tačiau Konkurencijos taryba nutyli tai, kad atsakomybės už Lietuvos Konkurencijos įstatymo pažeidimus taikymą reglamentuoja nacionalinis įstatymas. Kitaip tariant, argumentas, jog taip daro Europos Komisija, savaime dar nereiškia, jog tai gali daryti ir nacionalinė institucija.
Savo atsakyme Konkurencijos taryba taip pat pamini ir tai, kad 2011 m. Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (LVAT) patvirtino išvadą, jog Konkurencijos taryba gali taikyti solidarią atsakomybę. Toks faktas yra, nors šioje vietoje būtų galima diskutuoti, ar tas LVAT sprendimas nebuvo nulemtas tai bylai specifinių aplinkybių. Tačiau problemos esmė ne tame.
Problemos „esmė“ pasimatytų, jeigu Konkurencijos taryba savo atsakyme palygintų, kiek kartų ji įmones baudė kaip juridinius asmenis ir kiek kartu ji taikė „solidarią“ atsakomybę bausdama verslą „solidariai“, kaip „ekonominį vienetą“ bei kokios aplinkybės/priežastys lėmė būtent solidarios atsakomybės taikymą konkrečiu atveju.
Kur čia esmė? Esmė labai paprasta. Konkurencijos įstatymo formuluotės, pasakančios kam yra taikoma atsakomybė arba kam skiriamos baudos nesikeitė nuo pat įstatymo įsigaliojimo 2000 m. Jos nesikeitė ir Lietuvai įstojus į ES (keitėsi tik baudos dydžio reglamentavimas). „Grubiai“ skaičiuojant, per visą laikotarpį nuo Konkurencijos įstatymo įsigaliojimo, Konkurencijos taryba priėmė kokius 50-60 nutarimų, kuriais įmonės buvo baudžiamos už draudžiamus susitarimus, bei iki kokių 20 nutarimų, kuriais buvo bausta už piktnaudžiavimą dominuojančia padėtimi.
Skaičiuoju gana apytiksliai, nes kelių ar net dešimties nutarimų paklaida į vieną ar kitą pusę nieko nelemia. Kadangi už draudžiamus susitarimus baudžiamos mažiausiai dvi, o ne retai ir daugiau įmonių, tai visų šių nutarimų pagrindu nubaustų ūkio subjektų skaičius, mano spėjimu, galėtų sudaryti kokį pusantro šimto, o gal ir daugiau. Paklaida, net ir didelė, šiuo atveju taip pat nieko nepakeis.
Kodėl? Todėl, kad iš esmės visais atvejais Konkurencijos taryba už Konkurencijos įstatymo pažeidimus bausdavo atskiras įmones, o ne „ekonominį vienetą“. Išimtis yra pastarojo laikotarpio sprendimai bei paminėtas 2011 m. atvejis. Galbūt dar paieškojus giliau Konkurencijos tarybos praktikoje rastume viena kitą sprendimą dėl solidarios atsakomybės, kuris taip ir nebuvo „praarbitruotas“ teismuose.
Tačiau tai nekeičia mano keliamos problemos esmės ir aktualumo: jeigu nesikeičiant įstatymo formuluotei metai iš metų yra baudžiami pažeidimą padarę juridiniai asmenys, tai kokiu pagrindu institucija, nekeičiant įstatymo, ima baudas skaičiuoti ne tik nuo pažeidėjo, bet ir nuo su juo susijusių įmonių pajamų? Paprasčiau tariant, jeigu pusantro ar du šimtai įmonių buvo nubaustos pagal tam tikrą taisyklę, tai ar ta pati taisyklė neturėtų būti taikoma ir kitiems pažeidėjams?
Tai ir yra mano keliamas klausimas. Mano galva, yra visiškai normalu paklausti, kodėl institucija nusprendė pakeisti savo baudų apskaičiavimo praktiką, tuo labiau, kad toks „pokytis“ reikšmingai išaugina paskirtos baudos dydį. Lygiai taip pat normalu yra iškelti klausimą, ar taip turi būti (nesitikint, kad tave apkaltins stalo trankymu).
Ir šį klausimą keliu ne tik kažkokių bylų kontekste. Praktinė su juo susijusi problema yra visiška nežinomybė. Kai baudos dydžio apskaičiavimas priklauso ne nuo įstatymo, o nuo kažkieno sprendimo, kuris bet kada gali būti pakeistas, aš, kaip teisininkas, tiesiog negaliu atsakyti į klausimą, kaip pas mus reglamentuojama atsakomybė. Ar įmonės bus baudžiamos kaip juridiniai asmenys, ar jos bus baudžiamos kaip „grupė“, o jeigu kaip „grupė“, tai kokia – motininė + dukterinė įmonė, motininė + dukterinė įmonė + „seserinės“ įmonės? Dabar atsakymas į šiuos klausimus priklauso ne nuo įstatymo, bet nuo kažkieno kito ir tai nėra gerai.
Nėra gerai ir tai, kad nėra aišku, kuo toks praktikos pokytis yra pagrįstas: ar noru surinkti daugiau pinigų į biudžetą, ar išvada, jog ankstesnė praktika nepasiteisino, ar kitais motyvais? Mano supratimu, esminiai praktikos pokyčiai turėtų vykti esant rimtai priežasčiai.
Pavyzdžiui, įvertinus, jog nusistovėjusi sankcijų skyrimo politika neduoda reikiamo rezultato – įmonės nėra atgrasomos, pakankamai dažnas yra pažeidimų pakartojamumas ir pan. Be to, tai turėtų būti daroma viešai, aiškiai komunikuojant, kad nuo šiol bus „žaidžiama pagal kitokias taisykles“.
Tokiame kontekste negaliu nepacituoti Konkurencijos tarybos atsakymo: „Artimiausiu metu vieno ekonominio vieneto doktrina Lietuvoje bus ne tik išplėtota teismų, bet taip pat atsispindės Konkurencijos įstatyme, nes mano jau minėta ECN+ direktyva greta kitų pokyčių numato ir pareigą ES valstybėms narėms teisės aktuose numatyti nuostatas apie solidarią atsakomybę vieną ekonominį vienetą sudarantiems juridiniams asmenims.“
Tai irgi yra puiki mano keliamos problemos iliustracija. Labai džiugu, kad ruošiamasi tvarkyti reglamentavimą. Tačiau man, kaip teisininkui, vis tiek nėra aišku, kaip taip gali būti, kad fundamentali, esminę reikšmę baudos dydžiui turinti baudos skaičiavimo taisyklė visų pirma nustatoma Konkurencijos tarybos (ir „išplėtojama“ teismų) praktikoje, o įstatymo pakeitimai ateina tik po to?
Mes esame ne anglosaksų, bet kontinentinei Europai būdingos teisės tradicijos šalis. Tai reiškia, kad visi esminiai dalykai (ir ypač tie, kurie susiję su nubaudimu) turi būti pirmiausia sureglamentuoti įstatymu, tuo tarpu administracinės institucijos turi įstatymą vykdyti, o ne po truputį jį keisti.
Konkurencijos taryba taip pat gana jautriai sureagavo į mano teiginį, jog neretai Konkurencijos tarybos paskirtos baudos teismų yra sumažinamos ir panaikinamos. Šis teiginys (kaip dabar kai kuriose Twitter paskyrose yra madinga) netgi buvo priskirtas „fake news“ kategorijai.
Kad sustiprintų šią išvadą Konkurencijos taryba pati „dėjo ant stalo“ faktą – „iš 10-ties Konkurencijos tarybos tyrimų, vykdytų 2014–2019 m., kuriuos užbaigus 15-kai įmonių skirtos didžiausios individualios (nuo 400 tūkst. Eur iki 35,6 mln. Eur) baudos, sankcijų dydis, pasibaigus teismų maratonui, buvo sumažintas 2 bendrovėms, dar 2 įmonėms baudos panaikintos“.
Nežinau, ką Konkurencijos taryba tuo nori pasakyti – ar kad ji neklysta, ar kad diskusija apie sankcijas neverta dėmesio dėl to, kad ji klysta retai – tačiau pakalbėkime ir apie statistiką.
Parašydamas, jog baudos yra neretai teismų sumažinamos ar panaikinamos aš rėmiausi dar pavasaryje atlikta analize už visą Konkurencijos įstatymo taikymo laikotarpį nuo 2000. Kadangi oficialios statistikos apie tai nėra, man teko sugaišti laiko bandant atsekti kuo baigėsi vienas ar kitas tyrimas.
Be to, „statistikos“ analizę komplikuoja tiek tai, kad dalis nutarimų tiesiog nėra apskundžiama teismui, tiek ir tai, kad kartais teismai išteisina tik dalį nubaustų ūkio subjektų, kitų įmonių atžvilgiu palikdami nutarimą galioti. Todėl, vėlgi, aš nepretenduoju į absoliutų tikslumą. Priklausomai nuo to, kaip ir ką matuosime, rezultatas gali skirtis. Tokia jau statistikos prigimtis. Tačiau tendencijų lygmenyje statistika vis dėlto patvirtina mano teiginį.
Pavasarį darytais skaičiavimais apie 60 proc. teismus pasiekusių (t. y. apskųstų) Konkurencijos tarybos nutarimų, kuriais buvo paskirtos baudos už konkurenciją ribojančius susitarimus, teismuose būdavo arba koreguojami mažinant baudas (dažniau), arba panaikinami (rečiau). Galbūt „paskutinio“ pusmečio rezultatai kažkiek mažina pakeistų sprendimų procentą, tačiau esmės tai nekeičia.
Piktnaudžiavimo dominuojančia padėtimi ir neteisėtų koncentracijų srityje statistika kiek geresnė – tik apie 40 proc. atvejų teismai keitė arba naikino baudas. Tuo tarpu procedūrinių pažeidimų atveju teismai „koregavo“ visus apskųstus Konkurencijos tarybos nutarimus, nors pastaruoju atveju reikia pripažinti, kad tokių nutarimų buvo tik du.
Taigi, manau, kad savo teiginį paaiškinau ir apgyniau, nors, prisipažinsiu, diskusija apie statistiką manęs nedžiugina. Pats principas, kai problemos nebuvimą bandoma pagrįsti statistika, rodančia, kad teismai retai keičia institucijos sprendimus, tarsi suponuoja, kad kol statistika gera, tol nėra apie ką diskutuoti.
Tokiame kontekste kyla apibendrinantis klausimas – kur mes esame po tokio nuomonių „apsikeitimo“?
Turbūt ten pat, kur ir buvome. Mano galva tie konkretūs pavyzdžiai, kuriuos paminėjau savo nuomonėje yra svarbūs. Jie parodo, kad baudos dydį apsprendžia nemažai veiksnių, kurie nėra tiesiogiai susiję su pačiu įstatymu. Tai leidžia kelti klausimą tiek apie tai, ar teisingai yra realizuojama Konkurencijos tarybos diskrecija, tiek ir bendresnį klausimą, ar su teisinės valstybės koncepcija suderinama situacija, kai administracinės institucijos praktikos pokytis eina prieš įstatymo pakeitimą, o ne atvirkščiai. Konkurencijos taryba, tuo tarpu, problemų nemato. Institucijai tai panašiau į stalo trankymą.
Manau, kad ši situacija gerai rezonuoja su mano pasisakyme išsakytu teiginiu, jog į tokią diskusiją turėtų įsitraukti daugiau subjektų. Visų pirma turiu omenyje Ekonomikos ir inovacijų ministeriją, kuri pagal įstatymą turėtų būti atsakinga už konkurencijos politikos formavimą. Juk tai, apie ką bandau diskutuoti, iš esmės yra įstatymo taikymo politikos dalykas.
Mano supratimu, būtent konkurencijos politiką formuojanti institucija turėtų vertinti pagal Konkurencijos įstatymą skiriamų baudų poveikį bei efektyvumą ir, atsižvelgiant į tokios analizės išvadas, siūlyti reikiamus pokyčius realizuoti per teisėkūrą, o ne administracinę diskreciją. Tai nereiškia, kad „verslas“ staiga taptų patenkintas taikomų baudų dydžiu. Tačiau tokia sistema bent jau užtikrintų tam tikrą skaidrumą ir aiškumą, bei iki minimumo sumažintų prielaidas klausimui „kodėl baudos yra tokios“.
